Direito Internacional Público

quarta-feira, 21 de outubro de 2009

Tratados: formação do consentimento

Tópicos:

  1. Revisão e introdução
  2. Procedimento dos tratados
  3. Reservas
  4. Vícios e nulidades dos tratados
  5. Entrada em vigor do tratado e vacatio legis
  6. Registro e publicidade dos tratados
  7. Incorporação do tratado ao Direito Interno
  8. O tratado em vigor e efeito sobre as partes
  9. Emendas e revisões
  10. Violação dos tratados


Revisão e introdução

O que é mesmo ratificação? É o ato mediante o qual o Estado confirma no plano internacional sua intenção de fazer parte de um tratado. É um ato do Poder Executivo. Mas como se dá a formação do consentimento, em matéria de direito interno?

Cada Estado tem suas regras. É o ordenamento jurídico interno de cada Estado que dirá como será feita a ratificação. Nossa Constituição prevê que o Presidente da República tem a iniciativa pela dinâmica das relações internacionais, mas cabe ao Congresso Nacional resolver definitivamente sobre atos internacionais gravosos ao patrimônio nacional. A regra no Brasil é a soma das vontades do Poder Executivo e do Poder Legislativo. Na prática, embora a Constituição fale em atos gravosos, tudo fica submetido à aprovação do Poder Legislativo.

São poucos os tratados que prescindem, que dispensam a aprovação do Congresso Nacional. Exemplos: os tratados com regras de interpretação de outro tratado preexistente, que se destinam unicamente a isso. Estes não precisam da aprovação do Congresso porque dispõem unicamente sobre a interpretação de um ato da diplomacia ordinária e não há acréscimo nenhum de conteúdo.

Outros, os chamados acordos de modus vivendi ¹, que são aqueles tratados que também não acrescentam conteúdo, mas simplesmente estabelecem que a situação deve continuar como está até negociações futuras. É comum em situação de tensão entre Estados. Eles celebram esse tratado e se comprometem a manter as coisas como estão, sem nenhuma medida de nenhuma natureza até que as condições de negociação sejam estabelecidas. Exemplo: relações entre Colômbia e Equador no bem-sucedido seqüestro, em que aquela capturou integrantes das FARC no território deste. Claro que seria impossível chegar, em tão poucos dias, a um acordo sobre a questão da invasão do território (portanto, uma questão de soberania) versus o direito de punir terroristas.

Os tratados de modus vivendi também prescindem da aprovação parlamentar.

Finalmente há os tratados que são subprodutos de outros tratados já vigentes, os que acrescentam um conteúdo, mas sob presunção que já tenha havido uma aprovação parlamentar prévia. Exemplo: acordo de cooperação cultural. Esse acordo, que é o tratado principal, pode já prever, em seu texto, tratados subseqüentes que detalharão o acordo principal. Então, celebra-se um tratado com uma cláusula “o Estado fornecerá bolsas de estudo” e, no tratado derivado, se estabelece o número de bolsas de estudo a serem fornecidas. Também há os tratados que facilitam o acesso ao Estado por meio de vistos. Estamos falando dos tratados de detalhamento

Esses são os acordos executivos possíveis no Brasil.
 

Procedimento dos tratados

Como se dá o procedimento parlamentar no Brasil? O Presidente da República encaminha determinado texto de tratado, já que ele é o responsável pela iniciativa da dinâmica das relações internacionais, ao Congresso Nacional. A Câmara dos Deputados o examina, seguida do Senado Federal. Se não for aprovado por maioria absoluta na primeira Casa, o texto não seguirá para o Senado. No Senado Federal o tratado também tem que obter aprovação da maioria absoluta, e, caso aprovado, o presidente do Senado publica um decreto legislativo, que é a autorização do Parlamento ao Poder Executivo para que este ratifique o tratado no plano internacional. É ao Executivo que cabe a ratificação de qualquer tratado.

E aqui vem uma pergunta: o Poder Executivo é obrigado a ratificar o tratado depois da aprovação pelo Congresso Nacional? A ratificação é um ato discricionário interno, na verdade, o Presidente da República não é obrigado nem a encaminhar o tratado à apreciação do Poder Legislativo no início do procedimento. Seria difícil acontecer de o Congresso Nacional realizar todo o trâmite formal e, em seguida, o Presidente resolver engavetar o texto. Mas digamos que ele encaminhe: ele não será obrigado a dar continuidade à formação do consentimento e também não é obrigado a ratificar. Se resolve ratificar, terá que fazê-lo nos termos da aprovação pelo Congresso. Significa que, se houver reservas feitas pelos parlamentares, o Presidente da República terá que respeitá-las.
 

Reservas

O que são? São uma forma de o Estado excluir o efeito jurídico de certas disposições do tratado em relação a si próprio. É um mecanismo previsto pela Convenção de Viena de 1969. Se o Estado não concorda com uma norma do tratado, ele poderá excluir o efeito jurídico daquela cláusula em particular. Isso se chama “aprovar com reservas”. A França aprovou o estatuto de Roma com reservas em relação aos crimes de guerra. Se isso é permitido ou não é o próprio tratado dirá. A reserva é um ato também do Poder Executivo no momento da ratificação, e no momento do consentimento. O tratado dirá se a reserva é possível ou não, e também dirá se a reserva é possível em relação a alguma disposição e proibida em relação a outra. As partes que não concordarem não têm que colocar objeções. Mas se o tratado nada diz, os Estados poderão opor objeções, simplesmente não concordando, dizendo que aquela reserva atenta contra o objeto e a finalidade do tratado. O Estado pode declarar que não considera o tratado como um todo vigente e aponta aquela parte que opôs a reserva. Portanto, caso o tratado seja silente quanto à sua reserva, e caso o Estado entenda que aquela cláusula atenta contra a essência do tratado, ele poderá objetá-la.

A reserva é própria dos tratados multilaterais, pois nos bilaterais as partes negociam até chegar a um texto final, com consenso.

Caso o Parlamento aprove determinado tratado mediante restrições, o governo tem que, na medida do possível, à luz do próprio tratado, converter essas restrições em reservas e ratificar o tratado com aquelas restrições feitas pelo Legislativo. O governo pode, inclusive, decidir não ratificar o tratado depois de incluídas as reservas, por falta de interesse no texto em sua forma final. Então não confundam: restrições se associam às objeções feitas pelos parlamentares, enquanto a ratificação com reservas é ato do chefe do Executivo, que é a quem cabe a ratificação, como já dissemos. Para decorar de vez: restrição = obra do Parlamento; ratificação com reservas = ato do Executivo. As reservas são resultantes das restrições feitas na etapa anterior, pelos parlamentares, ao tratado. O que o Presidente da República faz é ratificar com reservas.

Observação: claro que os parlamentares, quando apreciarem um texto de tratado, não poderão emendá-lo, adicionando novos conteúdos, como no processo legislativo ordinário. Poderão apenas restringir disposições, mas nunca acrescentar. 
 

Vícios e nulidades dos tratados

Vícios de consentimento: são os sucetíveis de desencadear a nulidade do tratado. Vamos ver as espécies.

  1. Ratificação imperfeita: É aquele tratado que afronta a ordem jurídica interna do Estado que o celebra, trazendo normas à revelia de seu direito interno. Exemplo: um tratado aprovado sem a participação do Congresso Nacional. A Convenção de Viena, em relação a essa possibilidade, adota um texto restritivo, dispondo que os Estados não podem se eximir do compromisso alegando problema com seu ordenamento jurídico interno. Em seguida ela anuncia as exceções: a menos que seja uma regra de primeira grandeza, uma regra constitucional. Não pode ser uma regra regimental, como falta de quorum. E tem que ser algo tão manifesto e evidente em relação à afronta ao Direito Interno que não pudesse passar despercebido pelo Estado. Mesmo que o quorum esteja na Constituição Brasileira, não é uma regra substantiva, material, mas procedimental. Essa é a primeira das possibilidades de nulidade.
  2. Erro de fato: erro material no momento da formação do consentimento. Poderá isso ensejar a nulidade do tratado? Depende. É preciso, pela Convenção de Viena, que o erro, a situação que se presumia existente seja contemporânea à formação do consentimento e também deve ter sido fundamental, essencial para que o consentimento se formasse de tal forma. Exemplo: tratado sobre delimitação territorial, supondo que há entre os dois Estados um rio navegável, quando houve um erro dos cartógrafos, em que na verdade ali existe somente um pequeno córrego que não tem as dimensões que se supunham. A situação, como se presumia existente, foi determinante para que os Estados pactuassem como na forma em que foi feita. Neste caso, a nulidade é aceita. ²
  3. Dolo e corrupção: se houver intenção de enganar ou corrupção das personalidades atuantes poderá sim, se comprovado o dolo e a corrupção, haver a nulidade do tratado.
  4. Coação: o Estado que pactua mediante coação. Pode essa situação, digamos coação militar, não econômica, ensejar a nulidade? A história registra alguns casos desse tipo. Em 1111, O Rei Germânico Henrique V prendeu o Papa Pascoal II para forçá-lo à celebração de uma concordata. Em 1526, Carlos V prendeu o rei Francisco I de França para obrigar a transferência da região de Borgonha. Coação física sobre o negociador é a única capaz de ensejar a nulidade de pleno direito. E a coação econômica? Nos trabalhos preparatórios do texto da Convenção de Viena de 1969, cogitou-se essa possibilidade. Mas não houve consenso primeiro porque a coação econômica é algo muito difícil de se provar, e em segundo lugar porque ela é um meio considerado legítimo.

Resumindo: os possíveis vícios que podem inquinar um tratado são:

  1. Ratificação imperfeita;
  2. Erro de fato;
  3. Dolo e corrupção;
  4. Coação.

 

Entrada em vigor do tratado e vacatio legis

Com a entrada em vigor do tratado, ele poderá ter vigência imediata ou vigência futura. É a questão de saber se o tratado entra em vigor imediatamente após a formação do consentimento, a adesão, assinatura, ou se o tratado precisa de um prazo de acomodação, a chamada vacatio legis. Pode ser de 30, 60, 90 dias, etc. Quando o tratado entra em vigor, ele já tem plenas condições de vigência no plano interno dos Estados. Ele é dado a conhecer pela Administração como um todo, todos já terão notícia de sua existência e seus termos, e o Estado terá todas as condições de cumprir o compromisso internacional. A ratificação do tratado é um ato unilateral, e o início da vacatio legis não necessariamente coincide com a assinatura. Pode-se dizer que ele entra em vigor 90 dias depois, ou em determinado dia. A vigência também pode ser imediata.
 

Registro e publicidade dos tratados

Eles precisam ser registrados e publicados. A própria Organização das Nações Unidas tem uma regra: os tratados envolvendo qualquer membro da ONU têm que ser registrados; caso contrário, nenhuma das partes poderá alegar desrespeito à norma daquele tratado perante as Nações Unidas, a Corte Internacional de Justiça ou o Conselho de Segurança. Por quê? A regra existe porque pretende-se dar transparência às relações internacionais e combater a prática da diplomacia secreta. Almeja-se também uma presunção de conhecimento do Direito Internacional. Se existe no plano interno a presunção do conhecimento das leis e a proibição aos indivíduos de se eximirem do cumprimento delas alegando que não as conhecem, o mesmo raciocínio valerá para o plano internacional, embora seja praticamente impossível em razão do volume de tratados existentes. Mas, de qualquer forma, os tratados, se estão registrados e publicados, estão disponíveis a qualquer pesquisador. A OEA também tem suas regras de exigências de registro e publicação.

Os registros são cumulativos. Suponha que haja um tratado entre Brasil e Argentina sobre a “quinta liberdade” quanto ao direito de embarcar e desembarcar qualquer pessoa rumo a qualquer destino (decorrente da Convenção de Chicago sobre Aviação Civil Internacional). Os Estados terão que registrá-lo nas Nações Unidas e na OEA. E, neste caso específico, também na Organização de Aviação Civil Internacional – OACI.

Sem registro, o Estado perderá o direito de recorrer àquela organização com relação ao compromisso internacional.
 

Incorporação do tratado ao Direito Interno

Vamos retomar as noções do monismo e dualismo. No monismo, existe uma única ordem interna, e os Estados prescindem de um mecanismo de incorporação da norma internacional. Não existe nenhuma regra de Direito Internacional que determine como o tratado será incorporado ao direito interno. Sabemos que o compromisso internacional se perfaz no momento da manifestação definitiva do consentimento, que pode ser a assinatura, adesão ou ratificação. O consentimento se concretiza nesse momento então o Estado está comprometido. Quando o tratado entra em vigor, ele já é parte da ordem jurídica de um Estado. Isso para o monismo.

A questão é saber, para determinado Estado, como o Brasil, se é necessário ou não um mecanismo de incorporação do tratado ao ordenamento jurídico interno. Sabe-se, entretanto, que os Estados estão obrigados a partir da manifestação definitiva do consentimento e que, a partir da entrada em vigor de um tratado, ele tem que entrar para a ordem jurídica interna.

Os monistas entendem que a norma internacional e a norma interna integram a mesma estrutura, e não há que haver um mecanismo de incorporação, de introdução à ordem interna. Os dualistas entendem que há duas ordens jurídicas distintas, uma interna e outra internacional, então precisa haver o mecanismo de recepção e incorporação da norma internacional. Como não há regra de Direito Internacional, cada Estado tem suas próprias regras. Nesse aspecto o Brasil manifesta-se dualista. O Brasil tem a fase de internalização do tratado, que é um Decreto do Presidente da República. Ele publica o decreto no Diário Oficial da União e essa fase é reconhecida como internalização do tratado no ordenamento jurídico interno. Vejam bem: nos obrigamos a partir da manifestação. Ainda assim é necessário o Decreto Legislativo. Esse Decreto Legislativo é a autorização ao Presidente da República para ratificar o tratado; quando feita a ratificação, já estamos obrigados. Mas, depois de tudo pronto, ainda cabe ao Presidente da República a internalização do tratado, que se dá por meio de um Decreto do Presidente da República anunciando que o tratado foi celebrado.

Há diversas discussões doutrinárias a respeito de quando a norma internacional passa a ser considerada parte do ordenamento jurídico interno. Então alguns dizem que o decreto executivo marca a entrada no ordenamento jurídico interno, enquanto outros discordarão, dizendo que será a partir da ratificação. E ainda há outros defendendo que a norma internacional só tem eficácia a partir da entrada em vigor. Mas o tratado precisa ser internalizado? Entende-se que sim, porque se dão mais condições de executoriedade do tratado. Assim toda a Administração conhecerá o texto do tratado, bem como os órgãos jurisdicionais.

É uma discussão filosófica, mas o fato é que é necessária a internalização por meio de Decreto do Presidente da República depois de todo o procedimento de internalização da norma internacional, passando pelas duas Casas do Congresso Nacional.

Observações:

 

O tratado em vigor e efeito sobre as partes

O tratado, desde o momento em que entra em vigor, já exerce efeito jurídico sobre as partes, sobre o plano interno dos Estados, sobre os indivíduos, sobre as pessoas jurídicas, como qualquer outra lei do ordenamento jurídico interno. Saber como valerá o tratado, que hierarquia normativa e posição ele terá no ordenamento jurídico do Estado é uma questão de direito interno. Cada Estado dirá como tratado valerá no plano de seu ordenamento jurídico interno. A França, por exemplo, diz que os tratados têm natureza supralegal e infraconstitucional. Os Estados Unidos dizem que os treaties e agreements (nome dado aos pactos que eles celebram internacionalmente) têm paridade hierárquica com as leis federais. No Brasil os tratados tem uma condição de paridade com as leis federais, mas isso é a construção jurisprudencial já que não existe expressa disposição legal. Fato é que o tratado em vigor vincula as partes, e os Estados têm que garantir a executoriedade no plano interno, o que será matéria de direito interno.

E sobre os terceiros, ou seja, as partes não envolvidas no tratado? Os tratados podem exercer algum tipo de efeito jurídico sobre terceiros, criando a eles direitos e obrigações? Vejamos.

Há, primeiramente, os efeitos aparentes. Um tratado entre os Estados A e B pode prejudicar o Estado C como? Digamos um tratado comercial. A e B se asseguram um tratamento  tarifário privilegiado, impondo alíquotas de 1% para certa classe de produtos que são vendidos de um a outro. E inserem a cláusula da nação mais favorecida. Isso quer dizer que A e B assegurarão tratado mais privilegiado um ao outro, garantindo a menor tarifa entre si, ou, melhor dizendo, nem A nem B poderão estabelecer tarifas menores do que 1% a nenhum outro Estado que não os dois. Mais tarde, digamos, cinco anos depois, B celebra com C outro acordo, e assegura a este uma alíquota de 0,5% sobre aquele mesmo produto. A, indignado, interpela B argüindo que eles haviam, antes, estabelecido a cláusula da nação mais favorecida, e exige, portanto, que B baixe a tarifa anteriormente pactuada para no máximo 0,4%. Neste caso, A foi prejudicado.

A celebração do tratado entre B e C não repercute como tratado, como norma jurídica, mas como fato, que dá ensejo a essa revisão do tratado original entre A e B. Esse é o efeito aparente, porque repercute sim sobre o Estado. É por força do tratado inicial entre A e B que o segundo tratado (entre B e C) é encarado como fato. Daí aparente.

E tem também o efeito difuso. Ocorre quando o tratado cria uma situação objetiva que tem que ser no mínimo conhecida dos outros, a exemplo do tratado de fronteira. O Brasil resolve, com seus vizinhos, redefinir suas fronteiras. Toda comunidade internacional tem a obrigação de tomar conhecimento disso. É o efeito difuso. A situação deve ao menos ser conhecida dos demais porque, de alguma forma, irá repercutir sobre eles. O tratado cria um determinado direito a um outro Estado, ainda assim é preciso que esse Estado que se beneficia consinta. No caso contrário, ele precisará manifestar expressamente a rejeição a esse direito que lhe é atribuído. E, como se trata de direitos, não de obrigações, se o Estado se calar isso importará aceitação.

Jamais um Estado adquirirá novas obrigações tacitamente.

O tratado pode viger por tempo determinado ou indeterminado. Como o tratado entre Hong Kong e Inglaterra. A questão da adesão já vimos, que é o ato de ingresso de um Estado num tratado sem ter, quando de sua criação, participado das negociações. A adesão tem que ser compatível com a natureza do tratado. A Irlanda não pode aderir à OEA, por motivos óbvios. Quando um Estado adere, ele não tem menos direitos e obrigações do que os Estados que estão nele desde o início, que participaram das negociações.
 

Emendas e revisões

Um tratado pode ser emendado ou revisto. A emenda é a pretensão de se modificar uma parte do tratado, e revisão é a pretensão de se modificar um conteúdo mais significativo e abrangente. É preciso que os Estados decidam sobre isso com uma maioria de 2/3, e podem convocar uma conferência internacional, ou pode acontecer por consulta do depositário aos Estados pactuantes. Pode haver até a elaboração de outro texto de um tratado, como os protocolos, que são tratados que modificam o conteúdo de outro preexistente. Exemplo: Protocolo 11, que adicionou conteúdo ao Estatuto da Corte Européia dos Direitos do Homem.
 

Violação dos tratados

O que acontece quando um Estado deixa de cumprir determinado tratado? O outro Estado pode declarar o tratado, o compromisso suspenso temporariamente, ou extinto. Um tratado de extradição que não é cumprido pode fazer com que o Estado prejudicado também não mais o cumpra.


  1. Acordo celebrado entre duas partes discordantes, em que elas chegam, em geral de caráter informal, a um consenso em que “concordam em discordarem entre si”. Modus vivendi quer dizer “modo de viver”. Assim, os Estados se conformam, ao menos temporariamente, em viver suportando suas diferenças. Usado para cenários de disputa política em que não é possível, no curto prazo, chegar a um acordo formal e permanente, como, por exemplo, a situação de tensão entre dois Estados geograficamente adjacentes em que concorrem vários grupos étnicos antagônicos numa mesma região.
  2. Podemos adotar, aqui, parte do raciocínio dos vícios de consentimento que aprendemos em Direito Civil II, no semestre passado.