Direito Penal

quinta-feira, 30 de julho de 2009

Revisão da parte geral, introdução à parte especial e flagrante delito

Tópicos:

1. Revisão da parte geral
   
2. Parte especial
   
3. Flagrante delito

Revisão da parte geral

Vamos rever a teoria do crime.

As duas teorias mais importantes que precisamos saber para a prova da OAB principalmente são: a teoria causal e a teoria finalista. Para a causal, não importa a finalidade, a sua vontade. Não importa o animus. Por isso que, para esta teoria, o crime será = fato típico + ilicitude + culpabilidade. Fato típico já sabemos o que é: perfeita adequação da vida à norma. Ilicitude: qualquer fato contrário ao Direito. E a culpabilidade? Aqui surge o problema. Temos 20 mil palavras que representam 25 mil significados. O que é culpabilidade, pela teoria causal? É a culpabilidade em sentido amplo: dolo + culpa. Dolo é vontade, consciência. Culpa = falta de vontade, de previsão. Se não há a previsão, então ela não é admitida. Se pode, é dolo eventual.

Na teoria finalista, a vontade do agente é imprescindível. Assim sendo, o dolo e culpa saem da culpabilidade e passam a integrar o fato típico. Então, essa culpabilidade em sentido amplo faz parte do fato típico. A culpabilidade não terá mais essa acepção dentro do crime em si. Por isso falamos em fato típico e ilícito. A culpabilidade passa a ser normativa, então precisa-se de um juízo de valor. A culpabilidade então não pode ser dolo e culpa, mas razão social. Como assim? É o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Temos a culpabilidade refletida na imputabilidade (possibilidade de ser culpável). Mas para ser culpável o agente deve ser pelo menos maior de 18 anos e não ter doença mental que incapacite completamente o agente. Essa razão social também significa inexigibilidade de conduta diversa e potencial consciência da ilicitude do fato.

É isso que temos que guardar, em princípio. Não precisamos ver mais teorias agora. Precisamos saber a teoria causal e da teoria finalista.

Lógico que, num primeiro momento, isso é difícil de deglutir. ¹ Vamos entrar na teoria geral para então falar em crime. O crime para nós, então, dentro de nosso Código Penal é fato típico e ilícito, e a culpabilidade não integra o crime; ela está fora, é o juízo de valor associado à razão social.

Definição: o Código Penal. Fato típico e ilícito.

Capitulação: importância dada aos crimes. Como é feita? Temos duas preposições: primeiro, temos preceito primário e preceito secundário. O preceito primário contém a disposição do fato da vida: matar alguém, constranger mulher, subtrair coisa alheia, induzir alguém à prostituição, etc. A conduta humana, dirigida a todos. No preceito secundário temos a pena, dirigida ao juiz. Então temos o conceito de pena. O que é o Direito Penal? É o conjunto de normas que estipularão penas. Fato concreto da vida que constitui fato ilícito. É o único ramo do direito que estipula pena: o Direito Penal. Pena, portanto, é a sanção: a pena em sentido estrito e a medida de segurança.

O Direito Penal tem caráter fragmentário: cuida do que os outros ramos do Direito não regulam, ou o fazem de maneira ineficiente. Então, a sanção será sempre aplicada à liberdade. Pode ser à de ir e vir ou à patrimonial. Temos pena restritiva de direitos, pena privativa de liberdade e pena de multa. Não há outros tipos de pena. Direito Penal é pena; pena em sentido amplo, que é a sanção.

Agora veja a medida educativa. Falamos em medida de segurança. É a mesma coisa? Não. A medida de segurança é aplicada para o inimputável. A medida sócio-educativa é para menor de 18 anos, inimputável, mas tem previsão legal no Estatuto da Criança e do Adolescente. Lei de drogas (11343) também comina uma medida educativa. O usuário, desde então é considerado um "doentinho", não um total doente, pois ele não se encaixa na regra do art. 26 do Código Penal.

Então, o que é pena? Privação. Privação da liberdade ou do patrimônio. Pena privativa de liberdade: está explícito. Pena restritiva de direitos e multa são para restringir o patrimônio. Como a pena privativa de liberdade é cumprida? Atingindo-se o direito de ir e vir. Onde é estipulada? Dentro do preceito secundário da norma (pena, pois o primário é a definição da norma ilícita). E como será cumprida? Num regime penitenciário. O Código estabelece pena de reclusão e de detenção. Qual a diferença? Está no regime de cumprimento. A reclusão se inicia no fechado, no semi-aberto e no aberto. O regime aberto é para condenados cuja pena aplicada seja menor ou igual 4 anos; o semi-aberto é imposto quando a condenação for superior a 4 e não passar de 8 anos, e finalmente o regime fechado será usado se a pena aplicada for superior a 8 anos. Tudo isso desde que o sujeito não seja reincidente. Pena de detenção: somente em regime semi-aberto ou aberto. O uso das palavras reclusão ou detenção fornece uma única diferença: a partir do momento em que falamos reclusão significa que o crime é mais grave. Pode se iniciar no regime fechado, que é cumprido em estabelecimentos penitenciários de segurança máxima ou média, regime semi-aberto em colônias agrícolas e regime aberto em casa de albergado. No aberto, o sujeito não precisa de autorização para sair, mas no regime semi-aberto sim. Neste ele terá que estudar ou trabalhar de dia e se recolher à noite. A diferença é que no aberto o sujeito pode sair tranquilamente, desde que não vadie.

Para descobrir se e reclusão ou detenção, veja o preceito secundário. Na detenção, o sujeito jamais poderá ir inicialmente para o regime fechado. Se temos uma pena estabelecida em 3 anos de reclusão, o regime inicial de pena é o aberto. Mas isso pode não acontecer. De que forma? A partir do momento em que o sujeito é reincidente ou tem as circunstâncias do art. 59 desfavoráveis, o juiz está autorizado a colocá-lo em regime mais severo. Neste caso, o juiz pode colocá-lo no regime imediatamente mais gravoso.

O que é reincidência? É a situação verificada na condenação de um sujeito que já tem contra si transitada em julgado uma sentença penal condenatória nos últimos cinco anos. Temos duas fases no processo: conhecimento e execução. No processo de conhecimento, iniciamos uma ação penal. É aqui que começamos a fazer o link com o Processo Penal. Inicia-se com o oferecimento da queixa-crime ou da denúncia. Por que isso? Só temos três tipos de ação penal. Pública incondicionada, pública condicionada à representação e privada. Quando o Direito Penal estabelece a pena, ele verifica os valores daqueles bens jurídicos para a sociedade. Quanto maior o valor, maior a responsabilidade do Estado para tutelá-los. Se o bem jurídico for de enorme valor, como a vida, então a ação penal será pública incondicionada. Se falamos de um bem que deve ser tutelado, mas nem tanto, como a integridade física, desde que não estejamos falando de uma lesão corporal grave, a ação penal deverá ser pública, mas condicionada. Tapinha na cara: lesão corporal leve, se deixar marcas quando chegar à delegacia, ou vias de fato, prevista na Lei de Contravenções Penais. Neste caso, o ordenamento jurídico deu a opção ao agredido de ser tutelado se quiser. Essa condição é a representação. Na ação penal privada, a sociedade não está ainda totalmente civilizada: calúnia, por exemplo. Então, precisa-se de queixa para que o Estado saia da inércia.

Ações penais públicas são movimentadas pelo Ministério Público, enquanto as ações penais privadas são movimentadas pelo ofendido. O próprio Código Penal nos dirá quando a ação penal será pública incondicionada, pública condicionada ou privada. Não existe maneira de ficar com dúvida nisso! A partir do momento em que temos o início da ação penal (oferecimento da denúncia ou queixa-crime), temos um processo de conhecimento: conhecer o mérito da causa, o fundo do Direito, se o sujeito é culpado ou não. Tudo é fundamentado nesta fase. Essa é a manifestação do direito à ampla defesa e ao devido processo legal. A finalização dessa fase é a sentença: o primeiro momento em que o órgão jurisdicional dirá o que aconteceu: culpado ou inocente. A partir desse momento temos a possibilidade de recurso, pois a Constituição Federal nos dá o direito ao duplo grau de jurisdição. Só quando esgotadas as possibilidades que temos sentença transitada em julgado. Terminado do processo de conhecimento iniciamos um processo de execução. Execução de que? Da pena. Só então entramos nos regimes penitenciários. O quantum da pena será importante no momento em que se estabelece o regime inicial de cumprimento. Devemos saber por que motivo determinada pessoa não iniciou no regime previsto, de acordo com o quantitativo. Como não ser primário ou ser reincidente.

Prazo prescricional: contado a partir da ocorrência do ilícito, de acordo com a tabela do art. 109 do Código Penal. Quando se oferece a denúncia, temos a interrupção do prazo prescricional. Por isso é possível o oferecimento sem saber quem é o acusado.

E na prática? Aconteceu um ilícito: o que fazer? Nós, advogados, recebemos uma ligação de nosso cliente. A primeira coisa é saber se é um ilícito penal ou não. Ilícito penal é qualquer situação jurídica tutelada pelo Direito Penal, ou seja, fato típico mais ilicitude. Ou o crime está no Código Penal ou na legislação extravagante. Tem outra opção? Claro que não. Pode ir até ao Google. Depois de descoberto onde está o crime, já sabemos o procedimento: se está no Código Penal, o procedimento está no Código de Processo Penal. Se está na lei extravagante, o procedimento também estará numa lei extravagante.

O cliente perguntará o que pode acontecer com ele. Você diz qual é o preceito secundário. Na pena privativa de liberdade, temos a reclusão ou detenção. Falamos isso para ele. Falamos o que pode acontecer na pior das hipóteses. Isso se falarmos de pena privativa de liberdade. Mas também podemos ter pena restritiva de direitos. Onde que tivemos a primeira previsão de pena restritiva de direitos? Primeiro no Código Penal, depois pela Constituição. Na pena restritiva de direitos temos a restrição do patrimônio. Mas, ao vermos o art. 43 (sublinhem em seus Códigos, é importante), há pagamento pecuniário, que também pode ser de cesta-básica. Temos perda de valores, prestação pecuniária, prestação de serviços à comunidade ou entidade pública e limitação de fim de semana. Nesses dois últimos casos, temos limitação de liberdade, na verdade! Não de patrimônio. Portanto, dentro da prova da OAB, não pensem que pena restritiva de direitos é apenas de patrimônio, isso está errado.

Então, pena é pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e pena de multa.

Como é especificada a pena de multa? Dentro do preceito secundário. Ele estabelece o regime da pena, e também se temos o pagamento de multa. É fixada em dias-multa. Então não teremos uma fixação como "200 salários mínimos". Tem que ser em dias-multa. Como é estabelecido o dia-multa? O quantum estará dentro do preceito secundário? Não. A pena de multa, como sabemos, nunca é cominada em abstrato. A partir do momento em que temos a dosimetria, estabelecemos um parâmetro para fixar a multa. O mínimo é 10, e o máximo é 360 dias-multa. Como fazemos? Temos um mínimo legal de pena. A pena de multa associada, no caso do indivíduo que foi condenado ao mínimo legal, também será necessariamente igual ao mínimo legal de 10 dias-multa. Analogamente para o máximo. O que estiver entre o mínimo e o máximo será discricionário do juiz. Não pode passar do máximo, por força do princípio da reserva legal. O dia-multa será fixado de 1/30 do salário mínimo até 5 vezes o salário mínimo à data do fato. Caso a pessoa não pague, a multa se transformará em título da dívida pública.
 

Parte especial

Não podemos esquecer a parte geral nunca. A parte relativa à pena é específica para o nosso Direito Penal. Então, ao falar em pena, precisamos ter em mente, imediatamente, pena privativa de liberdade, pena restritiva de direitos e multa. Pena privativa de liberdade = regime prisional, seja ele detenção ou reclusão. A reclusão pode ter seu cumprimento iniciado no regime fechado, semi-aberto e aberto. Já a detenção é iniciada no regime semi-aberto ou regime aberto, jamais no fechado. Mas aconteceu o fato criminoso, e o que fazemos? Resguardar as provas. Para quê? Para a apuração daquele delito. Mas, nesse momento em que as provas são resguardadas, quem faz toda a investigação sobre a prova? A polícia, claro. O que ela faz? Prende o suspeito em flagrante delito. Então, o primeiro momento em que somos chamados é quando o suspeito – o cliente – está na delegacia. O que fazemos? A partir do momento em que a pessoa está presa, temos que estipular a capitulação daquele ilícito penal. Depois, determinamos se ela de fato está ou não em flagrante delito. E o que é isso? Vamos falar sobre isso agora.

Flagrante delito

Estamos estudando Direito Penal. Temos um Código. Ele é um estabelecimento de condutas sociais que são consideradas ilícitas. Estão especificadas dentro do preceito primário e são acompanhadas do secundário, que comina as penas. A partir do momento em que ocorre o ilícito, temos o Processo Penal. Não tem como falarmos em Direito Penal sem falar em Processo Penal. Devemos saber as modalidades de flagrante.

Acontecida a “coisa”, temos o encaminhamento da polícia. Polícia é um órgão de qual poder? Executivo. A polícia judiciária não é Do poder Judiciário; essa é uma “técnica” do legislador para nos complicar. A polícia determina se o sujeito pode ou não ser preso em flagrante delito. Quando se fala em flagrante, alguns logo vão querer perguntar: “o sangue ali escorre? Sim? Então é!” Não é bem assim. Vejamos o art. 302 do Código de Processo Penal, que estabelece as modalidades de flagrante delito:

São elas:

1. Próprio;
2. Impróprio;
3. Ficto ou presumido.

É importantíssima a noção de flagrante delito para nossa atividade. Para reconhecer se o cliente poderá ou não ficar preso ali em flagrante. Dentro do processo penal, devemos evitar ter decorados 20 ou 30 exemplos da mesma coisa. Guardem só um. Vejam esta história legal e verdadeira: podemos usá-la como analogia. O flagrante está estipulado em lei. Saindo dali, não é flagrante. Vamos à história:

Uma moça, professora novinha, casou-se. Tinha uma vida a dois muito feliz e era bastante ativa sexualmente;  trabalhava duro mas, ao chegar em casa, o maridão estava sempre lá, pronto para mais uma noite feliz. Até que um dia ele começou a não comparecer. Entre as mulheres vigora o entendimento de que, quando isso acontece, ou o parceiro está em estado mórbido, ou está traindo. O que ela fez? Contratou um detetive, que foi atrás do marido. O casal morava na Asa Norte; em vez de ir para o trabalho, ele seguida para uma quadra da Asa Sul. Estacionava em um bloco e ficava lá por cerca de duas horas, e depois voltava com suor visível. O porteiro, evidentemente, sabia de tudo que acontecia.

Certo dia o marido viajou a trabalho, e deixou a(s) mulher(es) sozinha(s). A enfurecida que estava sendo passada para trás juntou tudo, e viu que, no molho de chaves deixado pelo marido, duas delas não entravam em nenhuma fechadura da casa. Ela resolveu matar a amante. Adquiriu uma enorme faca e foi às 6:20 da manhã de um dia à casa da amante, testou as chaves estranhas, que lograram em abrir a portaria e a porta do apartamento. Entrou furtivamente. Alguém aparece na cozinha e começa a lavar algo na pia. Ao ver, pelas costas, a escultural mulher, cravou a faca em seu traseiro. Gemendo de dor e gritando, a vítima cai de costas no chão, permitindo que a descontrolada visse seu belo par de seios siliconados; destruiu o silicone, e também notou que a vítima usava seus brincos. “Cachorro” – pensou a autora. Cortou pedaço de ambas as orelhas da amante, suficientes para que os brincos viessem juntos de volta, e os guardou na bolsa.

A vizinha, que também tinha conhecimento do que costumava acontecer no apartamento, ouviu os gritos.

Aqui acaba a narrativa. Vamos para as hipóteses possíveis para entender as diferentes modalidades de flagrante delito:

A vizinha flagrando durante a mutilação, a autora estaria em flagrante delito próprio. Flagrante próprio, portanto, é quando a sujeito está cometendo o crime. E se a vizinha começa a correr atrás da ressentida? Também, ainda é próprio, pois acabou de cometer. Atenção: não necessariamente precisa o agente estar na cena do crime, que é qualquer local delimitado onde tenha ocorrido um crime. Se acabou de cometer, o autor não precisa estar na cena do crime. Sangue ainda quente significa que acabou de cometer. Logo, nada a ver com 24 horas, como alguns acreditam; mas alguns minutos depois, portanto. Não precisa estar necessariamente na cena do crime. Neste caso, é a cozinha. Se for pega já dentro do carro em que se evadiria do local, então ela também acabou de cometer. E se a vizinha corre atrás e a assassina se esconde, mas logo é reencontrada? Ainda está em flagrante delito, pois também neste caso ela acabou de cometer o crime, e está em perseguição. Essas foram as possibilidades para entender a prisão como flagrante delito próprio.

Mas temos o flagrante impróprio. Art. 302, inciso III: destaque com a cor amarela, seguindo as recomendações da professora dadas na primeira aula. Perseguição. Não é a perseguição que vem às nossas cabeças quando pensamos em carros e Velozes & Furiosos, mas uma perseguição com informações: a vizinha liga para a polícia, que chega ao local e começa a conversar com as pessoas: o porteiro, a vizinha, etc. Chegaram eventualmente à professora, que foi presa em sala de aula. Esse é o flagrante impróprio! E é flagrante, pois a polícia chegou ao local, e, durante todo o dia, a fugitiva está sob perseguição. Bernardino (caseiro, assassino de Maria Claudia Siqueira Del’Isola, que enterrou a vítima sob a escada da casa em que trabalhava/morava) foi preso em flagrante delito. Note que pode haver parada para ir ao banheiro ou passar o comando da “caçada” para outro agente. “Todo o dia” não é necessariamente o mesmo que “o dia inteiro”. No caso Maria Claudia, até a jurisdição mudou à medida que o Bernardino fugia, até que foi pego na Bahia. A polícia é vista como polícia una. Houve, também, uma decisão do Supremo Tribunal Federal em que uma pessoa foi presa em flagrante depois de 7 anos!

E o flagrante ficto ou presumido? Vamos voltar à cozinha do esfaqueamento. Aconteceu isso tudo, a mulher sumiu do local. A polícia chegou lá, fez perguntas, periciou, etc. No meio do caminho de volta para casa, havia uma blitz, e a satisfeita professora traída foi parada. Lei de Murphy existe mesmo. O agente do BPTRAN pede habilitação e documento do carro. Pegou o documento, e, ao dar para o policial, foi junto um pequeno pedaço de orelha com o brinco, que não foi percebido imediatamente. O agente viu que estava tudo ok, “então libera!” – disse um. Este responde “Não. Tem algo suspeito ali.” Precisa a polícia de mandado para verificar o carro? Negativo, ele não está numa área particular. “Ah, mas interior do carro é domicílio, é extensão de minha casa, onde gozo de total privacidade!” – poderia pensar a mulher. Mas ele (o carro) está inserto na situação de flagrante delito. A própria Constituição garante o direito de invasão, com poder de polícia sem mandado neste caso. Acharam a faca ensangüentada. Voz de prisão na hora. Em flagrante? Sim. Em flagrante delito, ficto ou presumido: os agentes não estavam à procura dela, mas foi encontrada em situação em que se presumia ter ela havido cometido um crime.

Nesse último caso, o flagrante deve ser feito até às 24h do dia seguinte. Significa que se o crime ocorreu terça-feira às 6:20, então o sujeito pode ser encontrado até às 23:59 da quarta-feira. Atenção então.

Último detalhe: por que não se pega em flagrante alguém que vai à delegacia e confessa espontaneamente o cometimento do crime? Porque o flagrante tem por objetivo assegurar as provas. Quem faz isso, em tese, não tem a intenção de destruir provas. Mas também acontece de o sujeito, desesperado, chegar à delegacia depois que alguém está atrás dele, justamente para evitar um flagrante. Neste caso, se houver a presunção de que um crime acaba de ter sido cometido, caberá o flagrante.

A prisão em flagrante não tem caráter condenatório. 

Notem que algumas vezes eu usei a expressão “Processo Penal” com maiúsculas e outras com minúsculas. A primeira forma se refere à disciplina processual em sentido amplo, enquanto a segunda se refere ao processo em sentido estrito, ou ao processo no caso concreto. Por isso que vocês não verão, nestas páginas, a expressão “Processo de Conhecimento”

1 – Neste momento a professora mencionou um livro que seria bom lermos, que traz todas as teorias do crime; mas acho que anotei errado o nome do autor.